Sichern Sie Ihr Selbstbestimmungsrecht – solange Sie es noch können

Die nachfolgenden Bemerkungen ersetzen keine individuelle Beratung.

1         Zweck und Voraussetzungen des Vorsorgeauftrags

Mit dem Vorsorgeauftrag möchte man erreichen, dass jemand Bestimmtes für einen sorgt, sei es auf persönlicher, gesundheitlicher oder vermögensrechtlicher Ebene, wenn man selbst dazu nicht mehr in der Lage ist. Mit dem Vorsorgeauftrag möchte man auch an die Adresse der KESB den Willen äussern, wen man mit der Betreuung beauftragen möchte für den Fall, dass man urteilsunfähig wird. Was oft etwas vergessen wird, ist auch, dass man an alle möglichen Beteiligten klar und bestimmt mitteilt, wen man mit der Betreuung beauftragen möchte. Man verhindert also auch gegenüber den Beteiligten bestmöglich Streit über die Frage, wer sich um eine Person kümmern und sorgen soll.

Die Urteilsfähigkeit kennt verschiedene Definitionen, sei es eine juristische oder eine medizinische. Allgemein kann man sagen, dass Urteilsfähigkeit bedeutet, dass man physisch und psychisch in der Lage ist, einen Willen zu gründen und diesen mitzuteilen. Urteilsunfähigkeit bedeutet also, dass man keinen Willen mehr gründen oder diesen nicht in irgendeiner Art und Form mitteilen kann. Die Voraussetzung, dass ein Vorsorgeauftrag wirksam werden kann ist unter anderem das Vorhandensein einer dauerhaften Urteilsunfähigkeit. Ist die Urteilsunfähigkeit nur vorübergehend oder ist unsicher, ob die Urteilsunfähigkeit dauerhaft oder nur vorübergehend ist, dann besteht auf jeden Fall die Gefahr, dass der Vorsorgeauftrag, wie er gewollt wurde, nicht wirksam werden kann.

2         Vorsorgeauftrag – KESB umgehen?

Kleine Vorgeschichte: früher gab es die Vormundschaftsbehörde. Gerade private Vormundschaften, aber auch behördliche Vormundschaften, haben ihren Dienst nicht immer gut gemacht. Da wurde manchmal hinsichtlich des Vermögens etwas zu sehr zugelangt oder anderes im Graubereich oder auch schon im deliktischen Bereich gemacht. Die Professionalität fehlte auch oft. Aufgrund gewisser Ereignisse hat sich dann der Gesetzgeber entschieden, die Vormundschaftsbehörde zu professionaleren und zu institutionalisieren. Daraus entstanden ist die kantonale Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, abgekürzt KESB.

Wenn man sich umhört, hört man oft auch, dass man mit dem Vorsorgeauftrag die obgenannte Behörde umgehen kann. Das stimmt so nicht. Sollte ein Vorsorgefall eintreten, ist das Original des Vorsorgeauftrages zwingend der KESB zuzustellen. Diese führt verschiedene Prüfungen durch, unter anderem die Gültigkeit des Vorsorgeauftrags, die Urteilsfähigkeit zum Zeitpunkt der Redaktion des Vorsorgeauftrags und die Frage der Dauerhaftigkeit der Urteilsunfähigkeit sowie die Geeignetheit der beauftragten Person. Erst wenn alle Voraussetzungen erfüllt sind, wird die KESB den Vorsorgeauftrag als wirksam erklären. Vorher ist er in der Schwebe. Also die KESB umgehen in dem Sinne, bei Vorhandensein eines Vorsorgeauftrags nichts mit ihr zu tun zu haben, wenn der Vorsorgefall eintritt, das ist so nicht richtig. Dennoch ist die Redaktion eines Vorsorgeauftrags empfehlenswert und sinnvoll. Wie bereits einleitend bemerkt, erklärt man mit dem Vorsorgeauftrag an die Adresse der KESB, welchen Willen man hat und auch an die Adresse der Beteiligten erklärt man diesen Willen.

3         Welche Formen des Vorsorgeauftrages gibt es?

Einen Vorsorgeauftrag kann man eigenhändig schreiben. Er muss von A bis Z eigenhändig geschrieben sein und mit Datum Ort und Unterschrift versehen sein, wobei auch all das handschriftlich zu erfolgen hat. Ein facsimile der Unterschrift ist nicht erlaubt. Dann gibt es noch den öffentlich beurkundeten Vorsorgeauftrag. Eine öffentliche Urkundsperson oder ein Notar erstellt eine öffentliche Urkunde. Diese muss von der auftraggebenden Person nur mit Ort und Datum versehen handschriftlich unterschrieben werden.

4         Kurzer oder langer Vorsorgeauftrag?

Wenn man einen Vorsorgeauftrag eigenhändig schreiben möchte, wird man meistens einen kurzen Vorsorgeauftrag schreiben, um sich die Finger nicht allzu wund zu schreiben. Ein kurzer Inhalt eines Vorsorgeauftrages enthält auch weniger Bestimmungen, welche unter Umständen interpretationsbedürftig sind. Gleichzeitig kann es aber umgekehrt auch sein, dass viele Fragen nicht beantwortet werden. Wie bei einem Testament macht es oft Sinn, klare Anordnungen in möglichst vielen Lebensbereichen zu erlassen, damit diejenigen, die es betrifft, den Willen klar erkennen und sich nach diesem richten können. Rechtsanwalt und öffentliche Urkundsperson Pedolin hat als Vorlage sowohl einen kurzen Vorsorgeauftrag als auch einen langen Vorsorgeauftrag. Der kurze Vorsorgeauftrag umfasst inklusive der Beurkundungsformeln und Formalitäten etwa 5 Seiten, der längere Vorsorgeauftrag umfasst 13 Seiten. Keine Sorge: Er bespricht mit Ihnen vor der Beurkundung, welche der Vorlagen Sie wählen möchten oder, ob Sie einen noch anderen Vorsorgeauftrag nehmen möchten.

5         Vorteile eines öffentlich beurkundeten Vorsorgeauftrages

Gefahr bei eigenhändigem Vorsorgeauftrag: Verlust!

Wie bereits oben erwähnt, muss beim Eintritt des Vorsorgefalles der Vorsorgeauftrag an die KESB übermittelt werden. Und zwar im Original! Sollte das Original nicht mehr auffindbar sein, sollte es auf dem Weg zur KESB verschwinden, etwa bei der Post, was durchaus passieren kann, auch bei einem Einschreiben, oder sollte es bei der KESB selbst irgendwo verloren gehen (auch das ist nicht als 100-prozentig auszuschliessen), ist es so, als würde kein Vorsorgeauftrag existieren. Das muss nicht immer nachteilig sein, denn eventuell kann man der KESB immer noch nachweisen, wen man als vorsorgebeauftragte Person bestimmen wollte und die KESB wird eventuell diesem Willen folgen und diese Person selbst bestimmen. Man muss aber damit rechnen, dass es zu Schwierigkeiten in dem Sinn kommen kann, dass der Wille nicht mehr eruiert werden kann oder die KESB jemand anders bestimmt. Wenn man nun mehrere Originale des öffentlich beurkundeten Vorsorgeauftrags hat und noch ein Original bei der öffentlichen Urkundsperson hinterlegt ist, dann ist die Wahrscheinlichkeit, dass kein Original des Vorsorgeauftrags bis zur KESB gelernt, sehr gering.

Die Vorteile einer öffentlichen Beurkundung des Vorsorgeauftrags gegenüber der eigenhändigen Niederschrift des Vorsorgeauftrags sind zahlreich. Beispiele dafür:

• Die Urkundsperson überprüft und bestätigt die Identität
• Die öffentliche Beurkundung verringert die Gefahr von Anfechtungen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass mit Widerständen von Seiten Dritter gerechnet werden muss
• Die Gefahr der Verletzung einer Formvorschrift bei Eigenhändigkeit des Vorsorgeauftrags (was Nichtigkeit zur Folge hätte!) fällt weg
• Schutz vor unverständlichen, unmöglichen, widerrechtlichen, widersprüchlichen oder sittenwidrigen Aufträgen (was zur Nichtigkeit oder Teilnichtigkeit führen kann)
• Eine Änderung kann rasch gemacht werden und es sieht sauber aus
• Ein Exemplar des Vorsorgeauftrages ist hinterlegt bei der öffentlichen Urkundsperson; Sie sind vor einem Verlust geschützt
• Sie können so viele Exemplare haben, wie Sie wünschen. So können Sie sicherstellen, dass Sie immer noch eines haben, wenn ein anderes Exemplar verloren gehen sollte;

6         Ersatzbeauftragte neben dem Hauptbeauftragten, wieso?

Es ist nicht auszuschliessen, dass die hauptbeauftragte Person den Vorsorgeauftrag nicht annehmen kann oder nicht annehmen darf, beispielsweise, weil eine Interessenskollision besteht oder diese Person selber urteilsunfähig ist. Bestimmt man keine Ersatzbeauftragten für solche Fälle, ist der Zustand wieder der, wie wenn man gar keinen Vorsorgeauftrag verfasst hätte. Wenn immer möglich empfiehlt es sich deshalb, Ersatzbeauftragte zu bestimmen. Selbstverständlich, nachdem man diese vorher gefragt hat, ob sie bereit wären, den Vorsorgeauftrag zu erfüllen. Die Bestimmung von ersatzbeauftragten Personen kann man bei entsprechender personeller Möglichkeit beliebig ausbauen, zum Beispiel in Form der Bestimmung eines 1. Ersatzbeauftragten, 2. Ersatzbeauftragten, 3. Ersatzbeauftragten usw.

7         Vor Redaktion des Vorsorgeauftrages zum Arzt, wieso und wann?

Die Person, welche den Vorsorgeauftrag unterschreibt, muss zum Zeitpunkt der Verfassung und Unterschrift urteilsfähig sein. War sie zum Zeitpunkt der Verfassung und Unterschrift urteilsunfähig, wird der Vorsorgeauftrag nicht für wirksam erklärt. Sollten gewisse Umstände existieren, wie zum Beispiel bereits vorhandene geistige Gebrechlichkeit, eine sehr zittrige Handschrift bzw. Unterschrift oder ein sehr hohes Alter, ist es deshalb ratsam, vorher die schriftliche ärztliche Bestätigung einzuholen, dass man in Bezug auf die Verfassung und Unterzeichnung eines Vorsorgeauftrages vollumfänglich urteilsfähig ist.

8         Was ist im Fall des Vorsorgefalles zu tun?

Wie bereits gesagt, ist das Original des Vorsorgeauftrages an die KESB zu übermitteln. Dann ist sehr wahrscheinlich immer auch noch eine ärztliche Bestätigung darüber zuzustellen, dass die vom Vorsorgefall betroffene Person dauerhaft urteilsunfähig ist.

9         Was passiert während der Zeit der Prüfung durch die KESB?

Zwischen dem Zeitpunkt, in welchem die Notwendigkeit entsteht, sofort handeln zu können, und dem Zeitpunkt der Legitimierung durch den Entscheid der KESB (die Legitimationsurkunde) kann viel wertvolle Zeit vergehen (Jemand ist beispielsweise im Koma und die KESB ist unsicher, ob die Urteilsunfähigkeit dauerhaft ist und validiert den Vorsorgeauftrag nicht!). Auch wird es natürlich wegen der Arbeitslast dieser Behörde nicht so sein, dass diese gleich einen Tag nach Eingang des Vorsorgeauftrages alles geprüft und dann den Entscheid fällt, da können gut und gerne 10-14 Tage, im Streitfall noch länger ins Land verstreichen.

Je nach Ausformulierung des Vorsorgeauftrages hat dieser schon weitergehende Wirkungen, bevor die KESB über die Validierung des Vorsorgeauftrages entscheidet. Deshalb empfehle ich immer, einen ausführlicheren Vorsorgeauftrag zu nehmen und auch, mindestens zu prüfen und zu besprechen, ob neben dem Vorsorgeauftrag noch weitere Dokumente erstellt werden müssen. Dies vor allem, wenn man nicht verheiratet ist. Um welche Dokumente es sich hier handelt, kann gerne auf Anfrage besprochen werden. Es würde hier den Rahmen sprengen, auf alle neben einem Vorsorgeauftrag noch möglichen Dokumente einzugehen.

10   KESB weigert sich, was dann?

Es kommt wahrscheinlich eher selten vor, dass die KESB einen Vorsorgeauftrag nicht validiert. Wenn sie sich aber weigert, den Vorsorgeauftrag zu validieren, kann dies schnell existenziell werden, wiederum vor allem, wenn man nicht verheiratet ist. Hat man neben dem Vorsorgeauftrag nicht noch weitere Dokumente, welche einen zu Handlungen legitimieren, kann man unter Umständen für die betroffene Person nicht handeln. Zum Beispiel kann man dann vielleicht nicht wirksam einen gemeinsam abgeschlossenen Mietvertrag kündigen, Einsicht und Auskunft in Akten erhalten, keine Überweisungen tätigen, ja vielleicht nicht einmal die betroffene Person besuchen, etc.

11   Was kann Rechtsanwalt und öffentliche Urkundsperson Pedolin für Sie tun?

Rechtsanwalt Pedolin hat einen eigenen einfachen und einen komplexeren Vorsorgeauftrag als Muster verfasst. Dieser kann von Ihnen übernommen werden.

• entweder im Sinne der Übernahme eines Musters ohne vorherige Beratung, also als Grundlage für die Beurkundung.
• oder aber als Ausgangspunkt für die Erstellung eines eigenen auf die eigenen Bedürfnisse angepassten Vorsorgeauftrages mit vorheriger Beratung.

Nehmen Sie unverbindlich Kontakt auf, um zu besprechen, was Rechtsanwalt Pedolin für Sie tun kann.